于国富律师：“百度文库”的法律思考

　　3月22日消息，于国富律师今日发表文章《“百度文库”带来的法律思考》，以下是全文：

　　连日来，著名搜索引擎公司百度面临着来自各界的压力。其中，最引人瞩目的焦点集中在该公司的一款新产品——“百度文库”。

　　按照百度公司给出的介绍，这个网址为“wenku.baidu.com”的互联网产品“是百度为网友提供的信息存储空间，是供网友在线分享文档的开放平台。在这里，用户可以在线阅读和下载涉及课件、习题、论文报告、专业资料、各类公文模板、法律文件、文学小说等多个领域的资料。平台上所累积的文档，均来自热心用户的积极上传。百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容”。

　　在笔者开始写这篇文章之时，百度文库首页显示，该网站“当前已有20275803份文档”。联想到该网站上线的时间并不长，能够取得如此多的文档，其成长性和影响力可见一斑。

　　与百度文库取得的影响力同时来到的，是各界对这款产品的质疑之声。不久前，中国文著协、盛大文学、磨铁图书三方共同发布《针对百度文库侵权盗版的联合声明》，称“将与百度文库的侵权盗版行为斗争到底。”《联合声明》称，百度文库“对自己的公然侵权盗版行为毫不收敛，近期更大肆宣扬、炫耀，趾高气扬的践踏道德、挑衅法律”，这种行为严重伤害了中国作家利益和知识产权的尊严，因此，盛大文学等三方誓要与百度文库斗争到底，并将“对百度的诉讼进一步上升到行政和刑事层面。”

　　刚刚过去的2011年消费者权益保护日上，我们不仅看到了众多消费者维权行动，还看到了多位作家向百度发起的挑战。3月15日上午10点，知名网络作家慕容雪村在自己的微博上率先发表了自己执笔的文章《3?15中国作家讨百度书》。文章中说，百度MP3提供免费音乐的行为直接导致了中国唱片业的整体萎缩。一旦免费阅读使得作家的写作不能维持生计，他们都将停止写作。如果所有的书都可以免费阅读，那么长久下去，必将无书可读。文章称：“百度所宣称的‘免费分享’，其实只不过小偷销赃时的无耻叫卖，慷他人之慨，自己却无耻地从中大获其利。我们认同自由、宽容的互联网精神，但我们更应该明白：宽容和自由决不是肆意践踏他人的权利。”当日，包括贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明、李承鹏等在内的近50位中国作家在《3·15中国作家讨百度书》文末联合署名，称百度文库收录了上述作家的几乎全部作品并对用户免费开放，却没有取得任何人的授权。

　　如果不是这次联名签署讨伐文书，我们恐怕无缘相见这些文学名人联手推出的“作品”。也许是由于这五十位著名作家的巨大影响力所致，整个互联网舆论呈现一边倒的态势。首发“檄文”的慕容雪村先生的博客和微博受到了热捧，网民评论支持声一片。

　　“外行看热闹，内行看门道”。知识产权保护毕竟不是娱乐事件，它是一个法律问题。根据中国新闻周刊的报道，国家版权局版权管理司负责人就曾经指出，国家版权局对著作权人任何形式的依法维护自身权益的行为都坚决予以支持。他希望作家在有确凿证据的情况下，采取司法或行政途径进行维权。一旦国家版权局接到相关投诉，将依据相关法律规定和侵权事实采取必要手段进行处理。

　　而一旦进入法制轨道解决问题，以百度在法律诉讼方面的经验和实力，一定不会轻易屈服。权利人阵营如果不能积极研究法律问题，并采取有针对性的法律行动，结果可能并不理想。

　　作为长期关注互联网和知识产权的执业律师、中国电子商务协会政策法律委员会委员，笔者希望通过对百度文库进行法律剖析，为众作家依法维权提供力所能及的帮助。

百度文库平台合法性争议

　　无论是盛大文学侯小强的口诛笔伐还是莫容雪村起草的《讨百度书》，都把矛头直接指向了百度文库这一平台的合法性。慕容甚至直接把百度文库定性为一个“贼赃市场”。笔者能够理解慕容雪村作为一个作家，看着自己费尽心血创作的作品被他人非法复制传播时的愤怒之情，但是，当被愤怒充斥头脑的时候，进攻的方向很可能是错误的。直接针对百度文库这一分享平台进行口诛笔伐，甚至希望关闭这个“贼赃市场”的行为，可能无法得到法律的支持。

　　在探讨“百度文库”这一平台是否具有天生的违法性这个问题时，笔者想起了二十多年前发生在互联网的家乡——美国的“索尼案”。

　　根据1984年美国最高法院在“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。在该案中，索尼公司制造和销售的录像机当然可以被人用于实施侵权行为，如将电视台播放的电影录制在录像带上之后，利用录像机翻录并销售录像带。但录像机同样具有实质性的非侵权用途：消费者可以在自己不方便观看电视节目的时候，利用录像机的“定时录像”功能将电视节目录制下来，在方便的时候观看一次，随后再用相同的录像带录制其他节目，从而洗掉原先录制的节目。这种“改变观看时间”（Time-shifting）的行为构成“合理使用”。同时，还有大量节目的权利人并不反对消费者使用录像机对其节目加以录制（复制）。因此，不能仅仅因为有人使用录像机实施侵权，就推定索尼公司制造和销售录像机是为了帮助他人进行侵权，从而认定索尼公司的行为构成间接侵权。

　　同样道理，用户完全可以通过百度的“百度文库”上传自己撰写的文档供他人分享，也可以通过该平台上传分享像《红楼梦》、《水浒传》这种已经过了著作权保护期而进入公有领域的文学作品。这些用途属于百度文库的“实质性非侵权用途”。

　　在一款产品具有“实质性非侵权用途”的情况下，我们不能简单以该产品可能被用于侵权用途而对该产品“判处死刑”。毕竟，完全终止他的生产和销售不仅对于研发生产它的厂商不公平，同时对于那些希望合法使用这一产品的用户也是不公平的。

　　可能有读者会问，那么，允许百度通过“百度文库”随便共享作家的作品，对于作家就公平么？对于付费购买作家作品的读者公平么？这就引出了我们下面需要讨论的一个问题：谁应该对作家的损失承担责任？

著作权受侵犯 谁应该对作家的损失承担责任

　　二十一世纪，人类已经进入信息社会。信息社会与传统的工业社会、农业社会相比，其更加重视信息产品和智力成果的保护。知识产权作为一项重要权利，被世界各国广泛重视起来。我国已经加入了世界贸易组织（WTO），接受了《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），并通过修改国内著作权法的方式使国内知识产权法律环境与国际接轨。

　　如今，我国已经普遍认识到保护知识产权的重要性，并在大力发展民族创意产业。在这样的大背景下，作为其文字作品的著作权人，众作家用于保护自己所享有的著作权的行动值得鼓励和支持。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，任何未经著作权人许可，擅自复制发行、信息网络传播其作品的行为，都是侵犯作者著作权的。因此，那些直接利用百度提供的“百度文库”平台，上传他人受著作权法保护的作品，供他人阅读的百度用户，无疑成为此类侵权行为的直接侵权人。他们对于自己上传的作品受到著作权法保护是明知的心理状态，其对自己行为的后果会导致作家获得报酬权受损也是持积极态度的，这些用户应当受到现行法律的严肃处理，承担侵权责任。这是显而易见的。

　　然而，由于百度并未要求文库用户在注册时进行实名注册，并进行身份审核，因此，在作家希望追究具体上传用户的法律责任时，百度能够提供的用户信息往往只包括用户ID、注册时间及注册时使用的IP地址等信息。根据此类信息，权利人往往无法确定具体的侵权人，无法向该注册用户追究责任。这是作家将其矛头直接指向百度文库的经营者——百度公司的重要原因。

　　百度是否应该向作家承担侵权责任？这是我们需要讨论的重点问题。

　　笔者注意到，慕容雪村的《讨百度书》中，将百度mp3对音乐界的影响类比到百度文库对作家行业的影响，希望引起众多音乐爱好者和文字爱好者的共鸣。但是，作为一名资深律师，笔者仍然清晰地记得发生在2005年的“五大唱片公司诉百度案”。2005年，百代、华纳、环球等七家国际唱片公司首次将百度告上法庭，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度方面则辩解称，责任在于提供盗版音乐的网站，而非搜索公司。2007年12月21日，北京市高级人民法院做出终审判决，驳回国际唱片业协会组织的五家唱片公司全部诉讼诉求，百度不侵权，不承担任何赔偿责任。

　　如果不希望重蹈五大唱片公司的覆辙，作家们显然需要对该案例进行仔细的研究和借鉴。在该案件审理过程中催生出来的《信息网络传播权保护条例》可以帮助大家理解该案件体现出来的一些法律原则。《条例》第二十三条中规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　上述条款体现了被知识产权法律界称为“避风港”规则的部分内容，成为百度在唱片公司案件中的重要抗辩要点。同时体现在《信息网络传播权保护条例》中的“避风港条款”，还有非常重要的一条：

　　第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

　　（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

　　（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

　　（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

　　（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

　　（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

　　根据上述法规，对于未经授权而被网友公开于百度文库的侵权结果，百度如果能够证明其提供的“百度文库”平台服务符合上述免责条件，则百度不必承担赔偿责任。反过来，作家如果希望胜诉，就应该从否定上述免责条件入手。

　　笔者分析，《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五个条件中，第一、二、四项属于客观条件，其是否能够成立完全取决于百度方面自己的操作，作家无法直接破坏该条件的成立。而其中的第三项和第五项则是权利人占据主动，可以自己的积极行为予以排除的。如果权利人及时向百度文库发出了有效的通知，告知百度哪些具体哪些内容侵犯了其权利，百度文库就应该及时移除未经授权的作品，否则，百度既不能主张“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”、也不能以“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”来抗辩。

　　经过上述分析，笔者呼吁维权作家，及时向百度发出自己的维权通知，并跟踪百度方面的反应，一旦百度未能及时删除您的作品，那么，您向百度开炮的命中率将会提高很多。

向百度提出的建议

　　互联网行业是中国与国际接轨最彻底的一个行业。搜狐、百度等公司不仅已经在海外上市，而且直面海外竞争对手的竞争。作为民族产业的代表，他们通过不懈的努力跻身于世界前列，并为我国的互联网发展贡献着力量，其积极作用是值得我们肯定的。

　　以百度目前的市场地位和行业影响力，其显然已经成为一家公众公司。面对来自盛大文学和众多知名作家的质疑，百度也应当反思自己的产品体验和知识产权策略。

　　我们必须认识到，由于互联网行业近几年得到了迅猛发展，该行业逐渐从幼年时期进入到壮年时期。从立法趋势来看，以美国的数字千年版权法案为代表的对互联网行业较为宽松的立法，逐渐被更加严格的立法思想所挑战。在国内立法来看，2010年开始实施的侵权责任法中关于互联网侵权的规定（36条）比《信息网络传播股权保护条例》采取了更加严格的取向。尤其值得注意的是，2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》》(以下简称《意见》)。《意见》加大了打击侵犯知识产权犯罪的力度，其中关于侵犯著作权犯罪的规定，被专家认为将会改变著作权人面对网络盗版侵权行为“望网兴叹”的现状，尽管本人认为百度文库等信息共享型互联盈利模式并不属于该《意见》的打击范围，该办法打击的应该是直接侵权人，但难免有人误读而将矛头指向百度等共享型互联网服务商，导致舆论压力增大。

　　正是在这种大背景下，众作家吹响了针对百度文库的号角。百度文库面对公众的质疑和挑战，为了尽可能的降低产品风险，有意识的遏制他人利用“百度文库”平台侵权的行为，有必要采取如下措施：

　　l增加用户注册信息的客观性和有效性。在发生确有证据的侵权行为时，及时有效向权利人提供直接侵权人信息，使权利人能够有效维权。

　　l积极与权利人进行沟通，商讨保护其著作权的有效机制，及时处理权利人的有效投诉，删除侵权内容。

　　l依托已经形成的巨大用户数量，开辟作品在线销售的新渠道，与作家形成利益共享和良性互动。

　　法律的终极目的并不是惩罚或者支持某一方，而是维护社会公平和正义，达到“定纷止争”的和谐共赢局面。如果百度能够积极采纳上述建议，有力维护作家的合法权益，甚至进行合作共赢，其目前所面临的尴尬局面一定能够得到有效解决。同时，我国知识产权保护环境也将因此得到很大改善。期待知名作家下次联手奉献的是一部优秀的文学作品，而不是一部类似《讨百度书》的血泪控诉。