随着美国POPCAP公司《植物大战僵尸》游戏因其新奇的玩法、易上手的操作、精良的制作风靡全球，近期国内游戏公司也跟风推出了不少模仿之作。近期，腾讯也推出了两款模仿作品《葫芦娃大战群妖》和《植物精灵大战格格巫》，笔者个人认为，这两款模仿作品部分环节的知识产权授权存疑，如果没有取得相应授权，则有侵权之嫌。下面是笔者对此的法律分析，如有欠妥之处，欢迎大家批评。
问题一、《植物大战僵尸》的玩法是不是受《著作权法》保护？笔者认为，根据“创意表达二分法”的著作权保护原则，《植物大战僵尸》里的玩法——在一个有5-6条通道的场景里收集阳光购买各种道具打退某物种的进攻——属于创意层面，如果其他游戏开发者借鉴这个模式开发出类似游戏，只要在具体的表达上和《植物大战僵尸》游戏有所不同，就不构成侵权。借鉴某种模式不构成侵权在游戏界也是通例，如盛大运营的《热血传奇》中的沙巴克攻城模式、《龙与地下城》开创的规则都为业界广泛采用。
在国外，用心的游戏开发者往往能开发出比原创游戏更好玩的游戏，最近笔者看到的一款水族箱游戏Fishdom，其借鉴了POPCAP开发的《宝石迷阵》游戏模式，个人认为该游戏的可玩性超过了《宝石迷阵》。但国内很多开发者限于水平或者心态比较急功近利，开发的游戏往往在品质上比其借鉴的游戏要低一个档次，有时甚至是粗制滥造，他们往往只是利用了国内的游戏市场准入政策和玩家的信息不对称吸引用户，有经验的玩家把此类游戏称为山寨游戏。当然，山寨游戏未必是侵权的游戏，山寨有时候仅指没有创新的低水平模仿。
问题二、腾讯对《植物大战僵尸》的模仿之作为何有侵权之嫌？笔者认为，腾讯虽然未必对《植物大战僵尸》游戏构成直接侵权，但其在游戏中使用了知名动画片《葫芦兄弟》和《蓝精灵》的大量元素增大了侵权的法律风险。
从游戏的截图看，《葫芦娃大战群妖》这款游戏大量使用了动画片《葫芦兄弟》的元素，如动画片中的葫芦七兄弟及其法术特性、蛇精、蝎子精的形象等，《植物精灵大战格格巫》中的格格巫名称和形象显然是比利时动画片《蓝精灵》一片中的元素，这些都属于《著作权法》上的表达的范畴。要使用这些动画片中的元素，应当获得权利人的授权。
笔者根据经验和常识推断，腾讯可能没有获得上述作品的授权。一般而言，游戏公司获得了相关授权会在游戏的官方网站上有相关的权利来源介绍，媒体也会对此进行报道，同时，就这两部动画片而言，获得授权的游戏应该会突出显示相应的动画主人公葫芦娃或者蓝精灵的形象。而上述特征，这两款游戏一条都没有。另据近日的新闻报道，目前腾讯已经停止了《葫芦娃大战群妖》游戏。
问题三、腾讯不直接使用动画片原画，而是由该公司美工重新绘画这些形象构成侵权吗？笔者认为，只要在新的画作中仍然使用了动画片中人物形象的特征性元素和名称，即便是公司美工重新画的，也有侵权的法律风险。大家有兴趣可以搜一下腾讯公司对外维权其标志性的企鹅LOGO著作权的标准（搜索关键词：腾讯 企鹅 著作权 侵权）。当然上述标准不适用于米老鼠、唐老鸭这种在中国《著作权法》上已经过了保护期的作品，具体大家可以搜一下拙作《进入公有领域的米老鼠版权研究》。
最后，提醒一下业内的朋友，目前蓬勃兴起的网游产业已经成为版权人的重要目标，作为腾讯这样的公众上市公司显然更是如此。目前版权人的维权意识和手段、力度均已经今非昔比。笔者最近代表数个网游公司处理了相关的案件，往往都是被版权人取证后面临高额赔偿。因此，网络游戏公司的经营不能再仅仅以业绩为导向，内部的知识产权的管理也应该提上议事日程。类似腾讯这样的大公司，笔者建议他们在产品开发前就应该进行知识产权评估，游戏上线前，除了进行技术测评外，也应当进行知识产权侵权测评。（作者：游云庭 上海大邦律师事务所知识产权律师）
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