日前，《京剧脸谱》画册的作者赵梦林将厦门市锦福楼餐厅告上法庭，起诉对方未经许可使用其独立创作的京剧人物画像。而锦福楼餐厅负责人则认为，京剧脸谱是中国传统的民间文学艺术，赵梦林的脸谱画法没有特殊之处，只是对脸谱画像进行了汇编，不享有着作权。孰是孰非，业界曾争论不已。事实上，关于艺术家创作的京剧脸谱是否构成作品、是否受着作权法保护，业界早有不同观点。为更好保护民间艺术衍生品，近日，多位法官、法学专家、民俗专家共聚厦门市思明区人民法院思法论坛，共同探讨如何处理民间文学艺术衍生作品权利保护与商业利用之间的冲突。
如今，因民间艺术衍生品引发的版权纠纷已屡见不鲜。有业内人士分析，究其原因是我国现行着作权法对相关作品保护没有明确规定。我国着作权法第六条规定，民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定。但由于民间文学艺术作品情况复杂，20多年过去了，规定依旧没有出台。
在赵梦林与锦福楼餐厅的版权纠纷一案中，厦门市思明区人民法院肯定了赵梦林对脸谱作品享有着作权。我国着作权法第十一条第4款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，《京剧脸谱》画册署名赵梦林，在无相反证据的情况下，认定赵梦林为《京剧脸谱》画册的作者；法官在对脸谱作品进行实质分析后，最终认为赵梦林运用自己的绘画技巧，结合对京剧脸谱艺术的理解，以美术作品的形式对每一个特定戏剧人物的脸谱再创作，其绘制的京剧脸谱在线条、勾画、笔锋、图案等方面均具有独创性并形成了自己的风格，是一种智力创造性劳动，属于着作权法意义上的美术作品，受着作权法保护。
对此，福州大学工艺美术学院教授陈骏也认为，设计师设计出来的脸谱在构图、色彩、表现手法等方面都与他人不同。比如包公的脸谱保留了部分黑脸、白色半月胎记形状，但在造型、色彩搭配上与原有戏剧脸谱有很明显的不同，应当认定具有独创性。不过，在厦门市思明区人大代表曾永忠看来，京剧脸谱是中国传统文化，京剧艺术家对原有的脸谱进行50%或70%以上的创新，才能认定其具有独创性，并享有着作权。虽然对于民间艺术衍生品的保护办法还未出台，但在法律实践中，法院大多根据衍生品是否构成作品来判定是否侵权。
厦门大学知识产权研究院博士曾斯平表示，判定衍生品是否构成作品的首要因素是是否具有独创性。独创性包含两层含义：“独”即独立完成，而非抄袭他人；“创”即创造性，而非机械性或技术性智力成果。民间文学艺术衍生品只有具备独创性，才能受到着作权法的保护。
对于如何判定民间艺术衍生品是否具备独创性，曾斯平提出可参照美国的“三步法”原则：第一步将不受着作权法保护的“思想”从作品中抽取出来，与表达相分离，以关公脸谱为例，关公人物就是思想，不能因为脸谱涉及关公就认为侵权；第二步过滤，即将属于“公有领域”的部分过滤出来，关公的红脸、长髯属于公有领域，不能因为脸谱有红脸和长髯就认为侵权；第三步是对比，也就是在抽象和过滤后，看其余部分的区别度有多大。
不过，在陈骏看来，“三步法”原则虽然很严谨，但本身比较抽象。他提出了比较直观的判断标准，就是看两者的差别是否明显，作者付出了多少劳动。他以一个包公脸谱为例，与普通的包公脸谱相比，黑脸元素有了很大的改变，月牙胎记由传统的夸张造型回归常态，很容易看出与其他包公脸谱的区别，因此，这个包公脸谱的细节就体现了其独创性。
法院在司法实践中，又是如何判断侵权行为是否成立的？厦门市思明区人民法院法官许雅君表示，目前大多采用“普通观察者法”，即法官站在普通大众的角度上，观察民间文学艺术衍生作品。不过，许雅君也坦言，由于民间文学艺术衍生品种类繁多，普通大众不可能对所有类型的作品都熟悉，法官也是如此。因此，许雅君建议引入“专家证人”制度，由相关专家对民间文学艺术衍生品进行专业性认定。
事实上，在我国台湾地区，因民间艺术衍生品引发的着作权纠纷也屡见不鲜。据台北律师公会中国大陆事务委员会委员黄姿裴介绍，每一个台湾地区的原住民族都会设计自己的图腾，并以这些图腾为基础设计相关产品。1990年，发生了第一起与原着民族图腾相关的争议。原告称自己创作了一幅美术图案被被告擅自印制在提袋和背包上，侵犯了自己的着作权。被告却认为这是他从另一个原住民手中买来的传统图案，不认为这个图案具有原创性，不能受着作权法保护。法院一审判决原告败诉，二审驳回原告上诉，维持原判。法院认为，原告所绘制的图腾在之前就已出现相近似的图案，原告绘制的图案与之前相似，不具有独创性。此后，为更好保护原着民族民间艺术，2007年，中国台湾通过了《原住民族传统智慧创作保护条例》，其中所称的智慧创作包括两个要件，即原住民族和传统文化成果，此条例用于保护民间文化艺术。
知识产权涉及的是权利平衡问题，既要保护权利人的利益，又要保护公众的共享权利。对于民间文学艺术如何在独创性认定、举证规则、侵权判定时实现利益平衡，也是亟需解决的难题。对此，厦门市思明区法院民三庭庭长刘德芬认为，从传承民间文学艺术的角度出发，力求做到保护与发展并重，既要注意保护着作权人的合法权益，也要注意防止个别群体垄断艺术创作，阻碍民间文学艺术的创新发展。在认定独创性时，要注意对原有的属于公共领域的民间文学艺术内容与创新进行区分；在认定侵权时，对于完全复制的行为要严厉打击，同时，还要注意合理界定侵权抄袭与合理借鉴的界限；对于民间文学艺术衍生品的传播者，要合理确定其审查义务，既要保护权利人的合法权益，也要注意提高民间文学艺术的传播效率；在确定赔偿数额时，要注意宽严适度，对于主观上无恶意的初次侵权的行为人，以教育为主，处罚为辅，对于恶意侵权、反复侵权的行为人要加大制裁力度，坚决制止。
厦门大学知识产权研究院院长林秀芹教授认为，国家将来在立法保护民间文学艺术衍生作品时，应当坚持传承与创新并茂的理念，区分汇编作品的着作权与单件作品的着作权，采取惠利分享原则保护传统文化艺术。在国务院制定专门条例前，可以采取多元保护原则，适用着作权法或者反不正当竞争法的相关条文，也可以借鉴中国台湾地区《原住民族传统智慧创作保护条例》的经验，采取不受时间限制的保护方式，最终促进民间文化艺术的传承与发展。
