“不能胜任工作”作为法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由之一，与我们日常生活中理解的不能胜任工作还是有所不同的，并不是劳动者无法完成一项工作任务或工作能力差导致不称职用人单位马上就可以解除劳动合同，而是需要经过“两次证明不能胜任工作”后方能解除。同时，有很多人错误地认为“不能胜任工作”与“末位淘汰制度”完全是一回事，其实这二者无论在含义或操作程序上都有着明显的区别。
典型案例
小王系大学应届毕业生，2008年8月，小王进入了他人生中第一家正式的用人单位——上海某广告设计公司(以下简称广告公司)从事广告宣传策划工作，双方签订了一份为期三年的劳动合同，并约定试用期为三个月。顺利通过试用期后，小王的工作也慢慢步入了正轨，并且日渐佳境，短短的半年时间里，他便为公司创造了上百万的业务量。
在工作能力得到认可后，2009年2月，广告公司分配给小王一个颇具难度的广告宣传计划，并要求由其独立负责完成，与此同时，他还需要协助其上级主管完成公司里其他的工作业务。然而，小王毕竟只是一个从学校里刚刚毕业没多久的学生，再加上平时的工作任务也十分繁重，由他负责的广告宣传计划最终因漏洞百出、想法不切实际而最终流产。广告公司对小王的表现十分不满。2009年7月7日，小王收到了由广告公司发出的解除劳动合同通知书，要求小王自接到通知后立即到相关部门办理离职交接手续，公司愿意支付一个月的工资作为代通金，解聘理由为不能胜任工作。对于广告公司的做法小王无法理解，他认为自己平时工作十分出色，现在仅仅只是一次工作任务未完成而已，怎么就变成了不胜任工作？公司怎能因此就将其解雇了呢？小王遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认广告公司解除劳动合同违法并支付相应的经济赔偿金。
仲裁裁决
开庭审理过程中，小王向劳动仲裁委提交了其岗位职责、平时工作任务分配、完成情况等书面材料，以及一张由广告公司签字确认、评价小王在试用期期间工作表现为“优秀”的考核表;而广告公司则提交了小王设计的广告计划、以及未能完成这次工作任务的证明材料，进而证明小王不能胜任工作。最终，劳动仲裁委员会认为广告公司解除劳动合同的行为缺乏法律依据，因此裁决支持了小王的仲裁请求。
案例评析
本案主要涉及的问题其实就是何为劳动法里所指的“不能胜任工作”。
从字面含义来看，“不能胜任工作”其实就是指经考核后，劳动者因能力欠缺或其他原因完全或部分不能达到既定的考核目标，例如劳动者不能及时地完成工作任务、未充分履行岗位职责等等;从实务操作的层面来看，“不能胜任工作而解除劳动合同”应当具备四个条件：首先是要有一套行之有效的考核标准体系，具体包括考核目标、考核方法、考核结果等等。考核标准的存在是认定“不能胜任工作”的前提与基础。同时，由于涉及劳动者切身的利益，所以在制定考核标准时，用人单位应当经过民主公示程序，征询并尊重全体职工和工会的意见。第二，“第一次不能胜任”，即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标。第三，经过培训或者调整工作岗位。在第一次被证明不能胜任工作后，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整工作岗位，其中如果选择调岗的，该调整应具有合理性，而不能随意安排。第四，“第二次不能胜任”。劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。经过上述四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。同时，用人单位依据“不能胜任工作”解除劳动合同的，还应当提前一个月通知劳动者或者选择额外支付一个月的工资作为补偿。
此外，“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”有所不同。末尾淘汰制是现代人力资源管理科学发展的产物，在国外很多大型的跨国公司中极为盛行，其与不能胜任工作有很多相同之处。例如，二者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置。但是，“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”也存在着明显的区别。首先二者的考核方法、考核目的不同。末尾淘汰制通过考核后只是将企业内部现有人员的能力进行从上到下的有序排列，处于末尾的员工将被淘汰;而不能胜任工作的考核则是设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任，被证明不胜任后用人单位首先应当进行调整，帮助员工胜任工作而不是解除劳动关系。换句话说末尾淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。其次，二者的操作流程不同。不能胜任需要先证明员工不能胜任工作，再对其进行培训或调岗，之后再被证明不能胜任工作的员工才会被解除劳动合同，而末尾淘汰制则无此要求。值得注意的是，由于用人单位单方解除劳动合同的理由必须由法律法规规定，因此，作为一种非法定事由“末尾淘汰制”在我国现行的法律框架下已经很难再进行操作。
回到本案，广告公司解除小王的行为并没有进行任何考核以证明其不能胜任工作，更不要说经过培训或者调整工作岗位了，因此其解除劳动合同的行为明显违法。
